הרפורמות של יריב לוין למול המצב הקיים

נכתב על ידי אוהד ושלר בעזרת קטעים מכתבה בעיתון “גלובס”

הרכב הוועדה לבחירת שופטים

המצב כיום:  חברים בוועדה: שני חברי ממשלה, בהם שר המשפטים; שלושה שופטים, בהם נשיאת בית המשפט העליון; שני חברי כנסת – האחד מהאופוזיציה והשני מהקואליציה (נהוג לפחות); ושני נציגים של לשכת עורכי הדין.

הוועדה מונה 9 חברים, והרוב הדרוש למינוי עומד על 7 חברים.

הצעת הרפורמה: לקואליציה ולנציגיה יהיה רוב בוועדה לבחירת שופטים.

לפי הרפורמה, יוצאו מהוועדה 3 נציגי לשכת עורכי הדין ויוחלפו בשני נציגי ציבור במינוי שר המשפטים, האחד מהם עורך דין. בנוסף, מספר חברי הוועדה לבחירת שופטים יעמוד על 11, והרוב שיידרש למינוי יהיה 6. זאת בניגוד למצב כיום, בו הוועדה מונה 9 חברים, והרוב הדרוש למינוי עומד על 7 חברים – רוב שנועד להבטיח הסכמות רחבות בין חברי הוועדה.​ הוועדה תכלול שלושה שרים; שני נציגי ציבור שימונו על-ידי שר המשפטים, האחד מהם עורך דין; שלושה ראשי ועדות של הכנסת – ועדת החוקה, ועדת הכנסת והוועדה לביקורת המדינה (חבר אופוזיציה ); ושלושה שופטי עליון. כלומר, 7 חברי קואליציה או גורמים שנבחרו על-ידה.

מינוי נשיא בית משפט העליון מחוץ למערכת

המצב כיום: הנשיא נבחר לפי שיטת הסיניוריטי – השופט הוותיק ביותר בבית המשפט העליון מתמנה לנשיא.

הצעת הרפורמה: הוועדה לבחירת שופטים היא זו שתמנה את נשיא העליון, באותו האופן שנבחרים שופטים לבית המשפט העליון. הוועדה תוכל למנות לנשיא גם את מי שאינו שופט בעליון. בנוסף, תוגבל כהונת נשיא בית המשפט העליון – מ-7 שנים ל-6 שנים.

גם המהלך לשינוי אופן בחירת נשיא בית המשפט העליון נועד לתת כוח לממשלה.  לזהות נשיא בית המשפט העליון יש חשיבות רבה: הוא בוחר את הרכב השופטים לעתירות עקרוניות, קובע את גודל ההרכב ודן בבקשות לפסילת שופטים מחשש לניגוד עניינים. העקרון של בחירה לפי וותק, שצפוי להתבטל, נועד למנוע פוליטיזציה של הליך המינוי ולהבטיח כי השופטים יישארו ניטרליים ובלתי תלויים בגורמים פוליטיים. זאת, במטרה לשמר את עצמאות בית המשפט העליון.

פסילת חוקים רק ברוב של 80% משופטי העליון

המצב כיום: ניתן לבטל כל חוק רגיל ברוב פשוט מההרכב הדן בעתירה הרלוונטית ככל שהוא סותר את הוראותיו של חוק יסוד. אין מגבלות לגבי גודל ההרכב שצריך לדון בעתירות כנגד חוקים.

הצעת הרפורמה: במסגרת תיקון חוק יסוד: השפיטה, הסמכות לפסול חוקים תצומצם משמעותית: כל שופטי בית המשפט העליון יישבו בעתירה על פסילת חוק, וההחלטה לפסול תתקבל רק אם לפחות 12 מהם (80%) יפסלו את החוק. בנוסף, לא ניתן יהיה להתערב אם הכנסת תחליט לחוקק חוקי יסוד.

שינוי משמעותי נוסף הוא ההגדרה כי ניתן יהיה לפסול חוק רק אם הוא “סותר סתירה מהותית הוראה מפורשת בחוק יסוד”. אומנם חוק יסוד: כבוד האדם מציין ערכים בסיסיים מוגנים של כבוד האדם, שמירה על החיים, חירות, קניין ופרטיות; אך הזכות לשוויון וחופש הביטוי לא מצוינת באופן מפורש, והיא נגזרת של כבוד האדם וחירותו.

לכן, אם הרפורמה תעבור, תעלה השאלה אם בג”ץ יוכל לפסול חוקים שיש בהם פגיעה בשוויון. בעבר בג”ץ עשה בכך שימוש ופסל חוקים כדוגמת חוק הפונדקאות, גיוס בחורי ישיבות ואפליה במס בין ישובים שונים.

התגברות על פסילת חוקים ברוב של 61 חברי כנסת

הצעת הרפורמה: בנוסף להגבלות על החוקים אותם בג”ץ יוכל לפסול, מבקשים לחוקק הוראה שתאפשר לכנסת להתגבר על פסילת חוקים הנוגדים את חוקי היסוד. כלומר, גם אם בג”ץ יוכל לפסול חוקים מסוימים על-פי החוק, הכנסת תוכל להתגבר על כך. עד היום ניתן היה להתגבר רק על פסילת חוק המנוגד לחוק יסוד: חופש העיסוק. השינוי המשמעותי נוגע לערכים המוגנים בחוק יסוד: כבוד האדם.

פסקת ההתגברות תאפשר לכנסת לחוקק מחדש את החוק ברוב של 61 חברי כנסת, המספר המינימלי של כל קואליציה אפשרית – כלומר, לא ניתן יהיה לפסול חוקים בניגוד לעמדת הקואליציה. זאת, למעט במקרה שהחוק ייפסל על-ידי כל שופטי בית המשפט העליון.

ביטול עילת הסבירות בהחלטות הממשלה

המצב כיום: עילת הסבירות היא עילה בתחום המשפט המינהלי המשמשת את בג”ץ ואת בתי המשפט המינהליים לפסול פעולה של הממשל – נבחר ציבור או דרג מקצועי – בנימוק שפעולת הרשות לוקה ב”חוסר סבירות קיצונית”.

דרך עילה זו ניתן לתקוף את החלטות הממשלה, גם אם הן לא נוגדות את החוק, אך יש טעמים המצדיקים לבטלן. עילת הסבירות היא אחת הטענות שנטענו בבג”ץ נגד מינויו של יו”ר ש”ס אריה דרעי: העותרים טענו כי המינוי של דרעי הוא לא סביר באופן קיצוני, נוכח הרשעותיו בפלילים ופרישתו מהכנסת על-מנת שבית המשפט לא ידון אם יש קלון במעשיו.

הצעת הרפורמה: בתי המשפט, כולל בג”ץ, לא יוכלו לפסול כל החלטה של הממשלה, שר משריה, רשות הנתונה לאחריותם או כל מי שפועל מטעמם, על יסוד מידת סבירותה, “תהא אשר תהא לטעמו”.

יש לציין שמלכתחילה עילת הסבירות אינה מעוגנת בשום חוק וכל כולה יציר הפסיקה. כלומר, לפחות בכל הקשור לביטול עילת הסבירות ישנם קולות האומרים שביטול העילה יוליך את ביהמ”ש ליצור פשוט דוקטרינות חדשות להתמודדות עם המצבים המתאימים כמו עילת עיוות הסמכות שכבר השופט זמיר מציין בספרו שמתקיימת כחלק מהדין הנוהג.

שינוי סמכויות היועצים המשפטיים

המצב כיום: לפי הפסיקה והנוהג, היועץ המשפטי לממשלה הוא הפרשן המוסמך של החוק כלפי גופי המדינה, בכפוף לביקורת שיפוטית. לשיטת לוין, כיום נתפס תפקיד היועץ המשפטי לממשלה כמי שיכול לפסול תהליכים שמקדם השר. חוות הדעת של היועץ אינה מחייבת. היא אינדיקטור חשוב לחוקיות הפעולה המנהלית אבל אינה מחייבת כך שהאלמנט הזה ברפורמה לא משנה באמת את המצב הקיים. בנוסף, ליועץ המשפטי בלעדיות יש בייצוג של הממשלה אך במקביל אין לו חובה לייצג כך שהשר יכול להופיע מול בית המשפט מבלי שיש לו ייצוג ככל שהוא לא מסכים עם עמדת היועץ. ביחס לשיטת המינוי אז כיום יועץ משפטי מתמנה במכרז כמו תפקידים בכירים אחרים בשירות הציבורי.

הצעת הרפורמה: עצה משפטית שתינתן לראש הממשלה, לממשלה או לשרים, “לא תחייב אותם” (כאמור לא ממש משנה את הדין הקיים). כלומר, השרים יוכלו לפעול בניגוד לעצת היועמ”שים. בנוסף, מוצע כי הממשלה תוכל למנות ייצוג פרטי בהליכים שתבחר. זאת, בשונה מהמצב הקיים, בו היועץ המשפטי לממשלה צריך לאשר מינוי פרטי. בשלב זה אין התייחסות לאופן המינוי אלא רק לסמכויות. בנוסף, כחלק מהרפורמה מוצע להחליף את שיטת המינוי של היועצים המשפטיים של משרדי הממשלה כך שיהיה מדובר במשרת אמון שתמונה בידי השר.

הפרדת רשויות

עיקרון הפרדת הרשויות הוא מעקרונות היסוד של מערכות השלטון הדמוקרטיות. מטרתו של עיקרון זה הוא להגביל את העוצמה שיש בידי השלטון כדי למנוע מהשלטון לנצל את כוחו הרב ולפעול בדרך של עריצות ופגיעה בזכויות האדם והאזרח. רשויות השלטון, ובעיקר הרשות המבצעת, מרכזות בידיהן עוצמה רבה (כמו שליטה על משאבים כלכליים, משאבים אנושיים, שליטה על מקורות מידע ושליטה על גורמי הביטחון), ולכן יש לשמור ולפקח שהיא משתמשת בכוחה באופן מאוזן. עיקרון הפרדת הרשויות הוא אחד מהאמצעים להגבלת השלטון ושמירה על הדמוקרטיה.

בישראל קיימת בעיה מובנית, בכך שהרוב בכנסת הוא השולט בממשלה, וחברי כנסת (השייכים לרשות המחוקקת) משמשים גם כשרים (ברשות המבצעת). במילים אחרות, שתי רשויות מתוך השלוש – המחוקקת והמבצעת, פועלות בתיאום כמעט מלא, ואילו הרשות השופטת מתקיימת בנפרד.

הפרדת רשויות בארה”ב לדוגמא: כיצד נממש את עיקרון הפרדת הסמכויות בין הרשויות כפי שקובעת החוקה? תיתכן רק תשובה אחת: הואיל ואין די בכל המנגנונים החיצוניים לשם כך, עלינו לארגן את מבנה השלטון מבפנים בצורה שכזו, שרכיביו השונים יפעלו זה על זה וזה נגד זה, וכך ימנעו הסגת גבול הדדית… יש ערובה עיקרית אחת נגד ריכוז סמכויות הדרגתי: צריך לתת לפקידי כל רשות לא רק כלים חוקתיים, כי אם גם מניעים אישיים להתנגד לניסיונות של הסגת גבול מצדן של הרשויות האחרות. זה אמצעי ההגנה ההולם את סכנת התוקפנות. צריך להשתמש בתאוות שררה אחת בשביל להתגונן מפני התוקפנות של תאוות שררה אחרת… העובדה שכדי לבלום את עריצות הממשל אנו צריכים להשתמש בתכסיסים שכאלה מעידה מהו טבע האדם. אך האם אין הממשל עצמו עדות נחרצת על הטבע האנושי? אילו בני האדם היו מלאכים, לא היינו צריכים שלטון בכלל.  ג’יימס מדיסון, מתוך: “פדרליסט”, עמ’ 321 – 322

שאלות לדיון

• האם יש לדעתכם במצב הקיים (טרם הרפורמה) בעיה באיזון בין הרשויות? אם כן, מהו לדעתכם הפתרון הראוי לכך (מטרת השאלה לחדד את גדר המחלוקות ולהבין את הקשיים שעל הפרק).
• מה דעתכם על הרפורמה המוצעת וכיצד היא תשפיע על הדמוקרטיה הישראלית בפועל? (יש לנסות להכווין את הדיון לסוגיות קונקרטיות העולות מתוך הרפורמה ולא לדבר עליה רק כמכלול).
• מה הוביל לחקיקת הרפורמה לדעתכם?
• האם ישנן מגבלות לכוחו של רצון הרוב? כיצד צריך להתייחס לרצון הרוב כשבאים לממש מדיניות ממשלתית?
• מה צריך להיות איזון הרשויות הראוי בישראל בין הרשויות בעיניכם? איך מגיעים לאיזון כזה?
• בונוס: איך יוצרים שיח יותר ענייני ומכבד בסוגיות כאלה (הפיצו את זה הלאה וכו’)